Conditions d'accès des agents publics au régime de l'auto-entrepreneur
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[ 22 juillet 2010 ]
La Commission de déontologie de la fonction publique vient de rendre public son rapport d'activité pour 2009. Pour la première fois, elle est confrontée aux saisines d'agents publics souhaitant créer une auto-entreprise. Elle est ainsi amenée à élaborer une jurisprudence sur les conditions de cumul d'activités entre qualité d'agent public et auto-entrepreneur.
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Article rédigé par Xavier Delpech, juriste spécialisé en droit de l'entreprise. Cet article a été initialement écrit pour le portail d’informations Dalloz.fr. |
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La Commission de déontologie de la fonction publique est compétente, entre autres, pour donner un avis sur la déclaration de création ou de reprise d'une entreprise faite par un agent qui cumule cette activité avec son emploi public. Elle vient de rendre son rapport pour 2009, dans lequel elle précise qu'elle fait face à un afflux de saisines liées à l'entrée en vigueur du régime de l'auto-entrepreneur au 1er 2009. En particulier, elle constate, dans la fonction publique territoriale, une hausse, depuis le mois d'août 2009, des demandes d'agents de la catégorie C souhaitant créer une auto-entreprise. Or, la création d'une auto-entreprise entre effectivement dans le champ du contrôle de cette commission. Elle a, en effet, rendu un avis dans lequel elle affirme que l'exercice non salarié de l'activité de vendeur distributeur indépendant (VDI) sous le régime de l'auto-entrepreneur correspond à une création d'entreprise, même si elle ne procure à l'intéressé qu'un faible revenu et même si elle n'exige pas l'inscription au registre du commerce (Avis n° T-2009-67 du 12 février 2009).
Évidemment, le cumul d'activités n'est toléré que si les critères de comptabilité posés par la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 relative au statut de la fonction publique et par les principes généraux du droit de la fonction publique sont remplis. Ainsi, il est admis que le cumul d'activités ne doit pas porter atteinte à la dignité des fonctions administratives exercées par l'agent. Elle a, sur ce fondement, rendu un avis négatif dans une affaire où elle était saisie par un sapeur-pompier professionnel qui envisageait la création d'une auto-entreprise d'échange à caractère sexuel sur Internet (avis n° T-2009-274 du 14 mai 2009). En revanche, s'agissant d'un sapeur-pompier souhaitant créer une auto-entreprise de travaux subaquatiques alors que le SDIS (service départemental d'incendie et de secours) pour lequel il travaille peut avoir à intervenir en mer, un avis favorable a été donné par la commission avec les réserves que : l'intéressé s'abstienne de toute relation d'affaires, dans le cadre de son activité professionnelle privée exercée au titre du cumul, avec les personnes ou entreprises qu'il a eues, a, ou aura à connaître dans le cadre de son activité publique sur l'ensemble du territoire du SDIS concerné ; évite toute concurrence quant aux missions dites privatives et urgentes accomplies par le SDIS ; respecte la réglementation qui lui est appliquée concernant les plages de repos obligatoires ; ne se prévale pas, dans ses relations professionnelles exercées au titre du cumul, de sa qualité de sapeur pompier (avis n° T 2009-372 du 11 juin 2009).
> La commission s'est également interrogée sur l'avenir du régime du cumul d'activités pour création d'entreprise, fixé traditionnellement à deux ans.
D'une part, cette durée de deux ans - certes, portée à trois ans par une loi du 3 août 2009 - ne lui est pas apparue suffisante pour s'assurer du succès durable d'une entreprise créée. D'autre part, elle relève que le régime du cumul était utilisé par certains agents pour créer des activités qui, eu égard à leur nature, avaient peu de chance au terme de la période de cumul de pouvoir constituer une activité dont l'intéressé serait susceptible de retirer l'essentiel de ses revenus professionnels. Ils n'étaient donc guère incités, sauf à accepter un important manque à gagner et à perdre les avantages du statut de la fonction publique, à abandonner leurs fonctions administratives à l'expiration de cette période de cumul, au profit de leur entreprise. On précisera que ce cumul pour création ou reprise d'entreprise peut être autorisé par l'administration dont relève l'agent sans limitation de durée dès lors que cette activité indépendante présente un caractère accessoire (sur cette notion, V. notre ouvrage, Devenir auto-entrepreneur, Delmas express, 2010, n° 1116 s.). Or, précise la commission, un décret en cours de signature devrait élargir et préciser la notion d'activité accessoire, de sorte que certaines activités secondaires, exercées aujourd'hui sous le régime du cumul, et nécessairement pour une durée limitée, pourront, à l'avenir, être poursuivies sans limitation de durée, avec l'autorisation de l'administration, en tant qu'activité accessoire. Cet élargissement de la notion d'activité accessoire concernerait, en particulier, les services à la personne, la tenue de chambres d'hôtes ou encore la « vente de biens fabriqués personnellement par l'agent » (De plus en plus de fonctionnaires veulent cumuler leur emploi avec une activité privée, Les Échos, 21 juill. 2010).
Article rédigé par Xavier Delpech, juriste spécialisé en droit de l'entreprise. Cet article a été initialement écrit pour le portail d’informations Dalloz.fr.
Et aussi :
Fonctionnaires, comment devenir auto-entrepreneur ?
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Guide de l'auto-entrepreneur 
